Bien sabemos que el efecto esencial del recurso de apelación es el devolutivo, por el cual se le entrega o “devuelve” (según sea la postura ideológica que se tome al respecto) al tribunal de segunda instancia el conocimiento del asunto controvertido, limitado, claro está, al objeto de la apelación.
Cuando un recurso de apelación es concedido en el solo con el carácter de devolutivo, es la misma ley la que permite que ésta produzca sus efectos propios, sin que se interrumpa el normal curso del juicio en la primera instancia. En ello, sin duda, no hay ninguna discusión.
Sin embargo, respecto de las resoluciones en donde la apelación se concede de esta forma, se suscita alguna dificultad práctica en relación con el efecto que produciría dicha resolución estando pendiente el plazo para interponer el recurso, sin que éste se haya efectivamente ejercido.
Para resolver este asunto, debe tenerse presente que las resoluciones que son apelables en el solo efecto devolutivo son un clásico ejemplo de aquellas que “causan ejecutoria”, concepto que sólo es mencionado en el CPC a propósito de la mal llamada “ejecución incidental” de las resoluciones judiciales (art. 231). Doctrinalmente, a éstas se les define como aquellas resoluciones que son ejecutables no obstante haber sido impugnadas mediante algún recurso.
Sin embargo, a fortiori y siguiendo la regla general del art. 38 del CPC, debemos admitir que en estos casos, la posibilidad de cumplimiento surge con la notificación de la resolución, independientemente que haya transcurrido el plazo para recurrir. En efecto, si tal resolución es ejecutable con recurso interpuesto, con mayor razón lo será sin éste, aún pendiente el plazo para hacerlo valer.
Una hipótesis en donde la relevancia práctica de esta premisa se pone a prueba, lo encontramos a propósito del alzamiento de las medidas precautorias. En este caso, el recurso de apelación debe ser concedido en el solo efecto devolutivo, de conformidad a lo dispuesto por el art. 194 del CPC, numeral 4º. La explicación de lo anterior se encuentra en el carácter esencialmente provisional que tienen las medidas cautelares en general y las precautorias en particular, principio consagrado en el art. 301 del CPC (no debe perderse de vista que se agrede, anticipadamente, el patrimonio de un demandado, no de un vencido).
Se ha dado el caso en que, disponiéndose el alzamiento de una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un bien raíz, la parte demandada, una vez notificada por el estado diario la resolución respectiva, ha ingresado, el mismo día, el expediente al Conservador de Bienes Raíces correspondiente, para anotar dicho alzamiento. Sin embargo, el Conservador se ha negado a realizar dicho alzamiento, al no constar, según sus dichos “la certificación de ejecutoria” de la resolución que lo ordenaba.
Lógicamente, la “certificación de ejecutoria” no tiene sentido en nuestra legislación procesal, además de no encontrarse ni siquiera establecida, por lo que la postura del Conservador de Bienes Raíces es equivocada desde todo punto de vista. Incluso más: queriendo referirse a la “certificación de ejecutoriedad”, ésta es improcedente en una resolución como la comentada, ya que sólo se exige en relación a la sentencia definitiva (art. 174 CPC). Sin embargo, ante la premura por inscribir el alzamiento las opciones se reducen a dos: o iniciamos la gestión voluntaria por la negativa del Conservador a inscribir o, resignados, esperamos que transcurra el plazo de apelación y pedimos al Secretario del Tribunal que certifique la ejecutoriedad (no la ejecutoria) de la resolución, dando lugar a un trámite absolutamente irregular.
También pondríamos en dificultades al Secretario al solicitar una certificación como la mencionada, en caso de existir un recurso interpuesto. En efecto, no podría certificar la ejecutoriedad (además de no proceder, porque hay recurso interpuesto), y, como también dijimos, tampoco podría certificar la “ejecutoria”.
En síntesis, considero que un trámite como la certificación (sea de ejecutoriedad, sea de ejecutoria) en relación a las resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo es improcedente, y genera un obstáculo no previsto por la ley para que resoluciones como las analizadas produzcan su efecto propio.
En lo tocante a las formas procesales el análisis formulado persigue precisamente el espíritu del ordenamiento adjetivo.
ResponderEliminarEn razón de lo anterior, forsozo resulta señalar diversas consideraciones prácticas al respecto.
En fecto, el carácter de las medidas precautorias es el de ser escencialmente provisionales por el prejuzgamiento y su correlativa afección a un patrimonio sin que haya sido condenado su titular a estarlo, pero se debe tener presente que al momento de decretarse alguna de ellas el sentenciador debe tener la convicción necesaria de que los presupuestos requeridos se configuran, hablamos de aquellos presupuestos esenciales tales como que, "cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes"; debiendo asimismo tenerse misma convicción en contrario cuando ha de alzarse.
Ahora, el problema se suscita, cuando la mencionada desición es suceptible de ser revisada por el jerárquico y por consiguiente siendo el alzamiento un aparente derecho permanente a favor de la demandada, debiendo ese germén de derecho ser declarado firme por el jerárquico, transformándose en una mera expectativa.
En este orden de cosas, consideramos que erra el legislador en conceder la procedente apelación en su solo efecto devolutivo, teniendo presente los efectos que esto conlleva; y en razón de que contradice el presupuesto fundamental para la que ha sido otorgada, pudiendo de esa forma entre la interposición del recurso y la desición del superior transgredir la demandada dicho principio, al enajenar el bien sujeto a la medida; obligando de esa forma a la demandante a intentar acciones con nefastos resultados, tanto por su demora, como por la dificultad de prueba, resultando en definitiva más seguro jurídicamente suspender el procedimiento en tanto la resolución no quede firme.
Lo opinión vertida precedentemente tiene como base la jurisdicción de Valparaíso en donde el recurso se tramitará con relativa celeridad.
Miguel Angel Silva Lombardi
caso para comentarse es el efecto del recurso de apelación del auto inicial con que se llama concurso de acreedores en la legislación ecuatoriana. El recurso de apelación en estos casos, conforme el Art. 521 del Código de Procedimiento Civil, se concede con efecto devolutivo, es decir en el solo efecto devolutivo. Pudiendo oponerse el demandado en tres días al concurso de acreedores dimitiendo bienes, el recurso de apelación interpuesto no suspende el decurso de esos tres días. Así, no obstante haber interpuesto el recurso de apelación debe, si quiere oponerse al concurso de acreedores, hacer la dimisión de bienes suficientes.
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